Odlišné stanovisko soudkyně Kateřiny Šimáčkové k výroku i odůvodnění nálezu Ústavního soudu České republiky sp. zn. Pl. ÚS 19/14
JUDr. Kateřina Šimáčková, Ph.D.,
soudkyně Ústavního soudu České republiky
I. Očkovací povinnost jako taková
1. Ve většině západoevropských zemí, kde je lidskoprávní ochrana a respekt ke svobodě a autonomii jednotlivce na nejvyšší úrovni (např. Rakousko, Německo, Španělsko, Nizozemsko, Dánsko, Finsko, Island, Irsko, Lucembursko, Norsko, Portugalsko, Švédsko, Velká Británie, Kanada) není stanovena žádná zákonná očkovací povinnost. Dostatečnou proočkovanost populace zajišťují na jedné straně kvalitní lékaři, schopní rodiče v dostatečném počtu přesvědčit o potřebě děti očkovat, a na druhé straně odpovědní rodiče, kteří umějí svobodu využívat a pojí ji s odpovědností za zdraví svých i ostatních dětí.
2. Jsem si ovšem vědoma, že v České republice ve stávající situaci velmi paternalistické medicínské péče nejsou všichni lékaři schopni či ochotni kvalitní informovanost rodičů zajistit a k očkování dětí je přesvědčit dobrovolně, a rovněž ochrana veřejného zdraví jako důležitý veřejný zájem by nebyla zajištěna, kdyby bez dalšího došlo ihned k úplnému zrušení očkovací povinnosti proti všem nakažlivým nemocem. Nicméně výhledovým cílem státu respektujícího svobodu svých občanů by mělo být, aby všechny lékařské výkony byly prováděny na základě svobodného a informovaného souhlasu, a pokud jde o výkony na dětech, tak by tento souhlas měl být získán zásadně od jejich rodičů, pokud jsou děti tak malé, že není možno souhlas zajistit od nich.
3. Pokud by však měla v přechodné době k dosažení tohoto cílového stavu být zachována očkovací povinnost, pak stávající právní úprava není ústavně konformní z řady níže (v části 3 a 4 tohoto stanoviska) uvedených důvodů.
II. Ideologizace otázky povinného očkování i některých dalších medicínsko-právních otázek v České republice
4. Podle sebehodnocení našich zdravotníků i z pohledu většiny společnosti je lékařská péče v České republice na mimořádně dobré úrovni. Lidé se rádi spolehnou do péče lékařů (zejména pokud jim ordinují léky a medicínské úkony a nepožadují od nich žádná režimová opatření či změny životního stylu). Právě uznávané úspěchy české medicíny a hrdost na vymoženosti zdravotnické péče z doby reálného socialismu pak vedou k paternalistickému přístupu lékařů k pacientům, který je současně většinou pacientů vyžadován. Pacienti, jimž takový přístup nevyhovuje, a vyžadují více partnerský přístup, jsou nepočetná menšina a jsou považování za podivíny, které „pálí dobré bydlo“. Jejich výhrady či žádosti mohou být lékaři bagatelizovány a ostatními zesměšňovány. Nedostatek porozumění na obou stranách pak vede k vyhrocení konfliktů, které se nejsilněji demonstrují tam, kde jde o otázky lidské reprodukce či lékařské péče o těhotné a rodící ženy a o děti. Dospělí pacienti, kteří se necítí dobře v trochu těsném obětí láskyplně pečujícího paternalistického státu, si zpravidla nějak poradí. Ovšem v okamžiku, kdy se jedná o péči o nenarozené či čerstvě narozené děti, případně i děti starší, stát, většina společnosti i zdravotníků považují za svou povinnost prosadit to, co považují za tu nejlepší péči, a to bez jakýchkoli kompromisů či vysvětlování a dokonce někdy i silou. Rodiče pod nátlakem se tím více zatvrdí a začnou se o své děti obávat. Právě v těchto kolizních či krizových situacích nedorozumění obě strany na pozicích až tvrdohlavě setrvávají. Deficit přátelského a vysvětlujícího přístupu ze strany části medicínských představitelů pak u oné alternativní menšiny vede i k vzniku řady podezření, strachů a nedorozumění, proto se někdy může dopouštět i silných vyjádření, které naopak většinu společnosti i mocenskou elitu ještě více popudí.
5. Vstupuje-li do této komplikované a vyhrocené společenské situace soudní orgán, měl by tak činit prost všech ideologických předpojatostí a podle stejných pravidel jako ke všem ostatním případům. Obávám se, že to však v nyní posuzovaném případě nenastalo. Ačkoli stávající právní úprava očkovací povinnosti má řadu ústavněprávních deficitů, které jsou popsány níže a které samy některé orgány připouštějí, většina Ústavního soudu se zalekla toho, že by se její výrok, rušící stávající zákonnou úpravu či její část, dal vykládat jako přitakání oněm výše zmíněným alternativcům, kritizujícím zdravotní péči v naší zemi. V této věci ale nebylo úkolem Ústavního soudu soudit kvalitu zdravotnické péče v České republice či soudit rodiče škodící dětem, ale bez předsudků a s chladnou hlavou z pohledu své odbornosti posoudit ústavní konformitu napadené právní úpravy. Není přece rolí soudu postavit se na některou ze stran společenského konfliktu, ale jen kvalitně a přesvědčivě jako ve všech ostatních případech ochránit ústavnost.
III. Porušení výslovně ústavou stanovené výhrady zákona
6. Nejjednodušší a základní protiústavnost spatřuji v porušení výhrady zákona, stanovené v čl. 7 odst. 1 Listiny, který jednoznačně stanoví, že zásah do tělesné integrity musí být proveden jen zákonem, nikoli ministerskou vyhláškou.
7. Veškerá komparace s praxí jiných států či judikaturou ESLP a jiných ústavních soudů neobstojí ve světle jasné dikce čl. 7 odst. 1 naší Listiny základních práv a svobod, která stanoví, že nedotknutelnost osoby může být omezena jen v případech stanovených zákonem. Právě ochrana tělesné integrity a očkování jako zásah do této tělesné integrity spadá pod toto ustanovení Listiny, jak nakonec konstatuje i většina v bodě 56. V této souvislosti upozorňuji, že otázku, zda máme nárok na placení dvou či tří týdnů v lázních, musí podle judikatury Ústavního soudu řešit zákon [viz nález sp. zn. Pl. ÚS 43/13 ze dne 25.III.2014 (77/2014 Sb.)], ale rozsah zásahu do tělesné integrity (vpravení cizí látky jehlou do těla dítěte) ponecháme na ministerské vyhlášce, aniž bychom zákonem jakkoli vymezili podmínky očkovací povinnosti a toho, jaká onemocnění budou očkovací povinnosti podléhat. Zákonné zmocnění nejen že neobsahuje jmenovitý výčet nemocí, proti nimž je očkování povinné, ale dokonce ani jakkoli nestanoví kritéria, kterými se má ministerstvo při stanovení rozsahu očkovací povinnosti řídit.
8. Tato na první pohled jen formální výhrada zákona má velký materiální obsah. Aktuální praxe ponechává na veřejnosti ukrytém expertním neodůvodněném rozhodnutí všechny důležité otázky spojené s očkováním – tedy zejména rozsah povinného očkování a jeho načasování. Toto rozhodování je neveřejné, což jako v jiných oblastech vzbuzuje podezření a navíc vede k tomu, že veřejnost se vůbec nedozvídá důvody dané úpravy a jejich změn. Vzhledem k absenci Listinou předvídané formy rovněž chybí přesvědčivá důvodová zpráva, která by stanovila důvody rozsahu stanovené očkovací povinnosti a jejích účelů (pro potřeby testování proporcionality a legitimních cílů právní úpravy). Podstatou výhrady zákona je, že zásah do práv jednotlivců by neměl být jen uzavřeným expertním rozhodnutím, ale měl by být i předmětem otevřené demokratické deliberace v parlamentu.
9. Navíc nelze souhlasit s tím, že povinné očkování je otázkou čistě expertní. Expertní otázkou je, jako prakticky u každé právní úpravy, dodání informací potřebných pro rozhodnutí, čili například jak je daná nemoc nebezpečná, jakým způsobem je přenosná a tedy nakažlivá, jak účinná je očkovací látka atd. Nicméně to, zda v dané situaci převáží ochrana veřejného zdraví nad právem jednotlivců na fyzickou integritu, tedy hledání optimální rovnováhy mezi těmito soupeřícími zájmy, je otázka politická a právní. Na tomto rozlišení stojí i dosavadní judikatura Ústavního soudu týkající se výhrady zákona při zásazích do základních práv, kterou však většina v tomto případě po hříchu zcela opomíjí. Podle této judikatury otázky odborné (srov. níže uvedené příklady z poslední doby) mohou být upraveny podzákonnými předpisy, avšak otázky politické, mezi něž patří stanovení rovnováhy mezi ústavně chráněnými zájmy, musejí být upraveny v zákoně.
Podle nálezu Pl. ÚS 36/11 ze dne 20.VI.2013 (zdravotnické standardy a nadstandardy):
„Listina zahrnuje ustanovení o základních právech, která jsou co do normativního obsahu odlišná. V prvé řadě jsou to základní lidská práva, která vyvěrají přímo z lidského bytí, a pouze tato skutečnost je základem vymezení jejich ústavního obsahu a rozsahu. Jedná se o hodnoty, které obsahují základní práva pro uchování integrity člověka a zajištění jeho důstojnosti, jako jsou např. právo na život, nedotknutelnost osoby a osobní svoboda. Takováto práva jsou nezadatelná, nezcizitelná, nepromlčitelná a nezrušitelná (čl. 1 Listiny). Jejich meze mohou být upraveny za podmínek stanovených Listinou a pouze zákonem (čl. 4 odst. 2 Listiny)“
(bod 38). Ani v případě práva na zdraví, které je sociální právo, však Ústavní soud v tomto nálezu nepřipustil, že definování nadstandardní lékařská péče je ponecháno na podzákonný právní předpis. V odůvodnění (bod 49) uvedl:
„Z pohledu Ústavního soudu je ale podstatné, zda úprava v zákoně sama o sobě, tedy i bez prováděcí vyhlášky, je adresátům dostatečně srozumitelná a zda by byla aplikovatelná. Prováděcí předpis má stanovit již jen její detaily. Napadená úprava variant péče v současné době funguje tak, že kromě výše reprodukovaného obecného rámce v zákoně o veřejném zdravotním pojištění jsou ve vyhlášce, kterou se vydává seznam zdravotnických výkonů s bodovými hodnotami, Ministerstvem zdravotnictví označeny zdravotní výkony, u nichž lze pojištěncům nabízet volbu mezi základní a ekonomicky náročnější variantou. Poskytovatelům zdravotních služeb, pojišťovnám i pojištěncům je tedy teprve z vyhlášky zřejmé, co je základní variantou a za jaké zdravotní výkony, pomůcky, prostředky a zdravotní materiál je možno či nutno doplácet nad rámec úhrady z veřejného pojištění. Ze zákona samotného to neplyne a nelze to z něj dovodit ani nejvolnější interpretací. Zákon o veřejném zdravotním pojištění tedy udělal pouze první krok k vymezení standardu a nadstandardu (slovy zákona o veřejném zdravotním pojištění základní a ekonomicky náročnější varianty). Druhá, ovšem podstatná část, bez níž je institut neživotaschopný, tedy konkrétní určení toho, co je v intencích čl. 31 Listiny bezplatnou péčí, je upravena až v prováděcí vyhlášce. Zákonodárce tím dle Ústavního soudu požadavkům nastaveným ústavním pořádkem a opakovaně vyloženým dosavadní rozhodovací praxí nedostál.“
Podle nálezu Pl. ÚS 13/12 ze dne 23.VII.2013 (větší množství než malé) mezi hledisky ústavního vymezení odvozené normotvorby exekutivy figuruje i zákaz zasahovat do věcí vyhrazených zákonu. Ústavní soud přitom v minulosti v souvislosti s právní úpravou jiné oblasti vyložil, že nelze připustit, aby se sféra ochrany základních práv a svobod dostala pod pravomoc moci výkonné, která k tomu není oprávněna. Směšování pojmů zákon a právo je tedy v podmínkách České republiky v oblasti základních práv a svobod vyloučeno. Ústavní soud v tomto nálezu požaduje, aby minimálně „zmocňovací“ ustanovení zákona stanovilo kritéria, tak aby exekutiva jen konkretizovala zákonnou povinnost, nikoli ji doplňovala.
Podle nálezu sp. zn. Pl. ÚS 43/13 ze dne 25.III.2014 (lázeňská vyhláška) Ústavní soud požadoval, aby stanovení podmínek rozsahu (délky) poskytnutí bezplatné lázeňské péče na základě zdravotního pojištění nebylo upraveno pouze vyhláškou, neboť (bod 32):
„časová omezení nelze zcela zjevně považovat za pouhou konkretizaci podmínek ..., jež musí být splněny, má-li být zdravotní péče poskytnuta bezplatně na základě veřejného zdravotního pojištění, a jež mají povahu ryze odborných kritérií, k jejichž posouzení je povolán ošetřující lékař, příp. také revizní lékař. Jejich účelem je totiž dosažení takové regulace poskytování této péče, která umožní nalézt rovnováhu mezi požadavky jednak na účinnost léčby, tedy aby hrazený pobyt v lázeňském zařízení skutečně plnil svou předpokládanou léčebnou funkci, jednak na její efektivnost a ekonomickou únosnost... Zájem na nalezení této rovnováhy je plně legitimní. Její dosažení však vyžaduje poměřování nejen medicínských, ale také ekonomických hledisek, jemuž je třeba přiznat povahu politického rozhodování, v jehož rámci je posuzována účelnost jednotlivých v úvahu přicházejících variant řešení za účelem výběru jedné z nich. ... K jejich stanovení proto může dojít v souladu s výhradou zákona pouze na základě rozhodnutí Parlamentu.“
10. Domnívám se, že nyní posuzovanou otázku nelze od této předchozí judikatury pléna Ústavního soudu odlišit. Ustanovení § 46 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví pouze stanoví, že určitý okruh osob je povinen podrobit se v prováděcím právním předpisu upravených případech a termínech stanovenému druhu pravidelného očkování. Tento zákonný rámec je naprosto neurčitý a bez prováděcí vyhlášky je zcela neaplikovatelný. Až teprve z prováděcí vyhlášky se dotčené osoby dozví, proti jakým nemocen se musí nechat očkovat a jak je tedy jejich právo na nedotknutelnost jejich osoby omezeno. Zákon samotný dokonce nestanoví vůbec žádné meze rozhodování ministerstva zdravotnictví, proti kterým nemocem povinné očkování stanoví (jako například, že musí jít o nebezpečnou nakažlivou nemoc apod.). Zákonodárce ponechal tedy bez jakéhokoli stanovení podmínek plně v dispozici ministerstva, proti jakým nemocem (žádné, jedné, devíti, nebo třeba patnácti) bude očkování povinné. Samotný reálný rozsah zásahu do práva na nedotknutelnost osoby je tedy stanoven až vyhláškou a nikoliv zákonem.
11. Dále pokud musí být vyvažování účinnosti lázeňské péče a ekonomické únosnosti vyhrazeno politickému rozhodování v parlamentu, není vysvětlitelné, jak by vyvažování mezi ochranou veřejného zdraví a nuceným zásahem do fyzické integrity mohlo být ponecháno exekutivě. Tím spíše, že ve hře je i vyšší potřeba legitimizace a veřejné (i politické) debaty, neboť jde o zásah do těch nejzákladnějších práv, jíž ochrana fyzické integrity člověka rozhodně je.
12. Nález se s touto dosavadní judikaturou pléna k výhradě zákona vůbec nevypořádává. Většina tak nevysvětlila, proč se od předchozí judikatury odchýlila či v čem je nyní posuzovaný případ od těch předchozích odlišný. Nerozporuji zde pravomoc pléna Ústavního soudu odchýlit se od své předchozí judikatury. Musí se však tak dít pouze z dobrých důvodů a s velmi pečlivým, podrobným a přesvědčivým odůvodněním [k tomu srovnej např. nález sp. zn. Pl. ÚS 11/02 ze dne 11.VI.2003 (N 87/30 SbNU 309; 198/2003 Sb.), případně diskuzi v Bobek, M., Kühn, Z. a kol. Judikatura a právní argumentace. 2. vydání. Praha: Auditorium, 2013, s. 356-363]. I proto se lze jen těžko nyní ubránit dojmu, že postoj většiny k výhradě zákona je selektivní a beze vztahu k výslovné úpravě Listiny základních práv a svobod. Bohužel takové rozhodování je opakem principiálního a přesvědčivého rozhodování, které je základem legitimity soudní moci.
13. Nerespektování výhrady zákona, jasně stanovené v ústavním textu (podle čl. 7 odst. 1 Listiny může být nedotknutelnost osoby omezena jen v případech stanovených zákonem), je pak též zásahem do dělby mocí, neboť exekutiva zasahuje do domény parlamentu, který jediný může formou zákona omezit rozsah základního práva a stanovit rovnováhu mezi základním právem na tělesnou integritu a veřejným zájmem na ochraně veřejného zdraví a na ochraně práv druhých. Rovněž čl. 4 odst. 2 Listiny stanoví pravidlo, že meze základních práv mohou být upraveny pouze zákonem. Nad to očkovací povinnost je sankcionována pokutou, proto by stanovení této povinnosti zákonem bylo též konformnější s čl. 4 odst. 1 Listiny.
14. Na závěr rovněž konstatuji, že často vznášený argument, že úprava vyhláškou umožňuje větší flexibilitu pro mimořádné stavy, rovněž neobstojí. Jsem přesvědčena, že kvalitní zákonná úprava, která po náležité parlamentní debatě vytvoří pravidla, za jakých okolností, proti jakému typu nemocí a v jakém rozsahu je možno dočasně stanovit očkovací povinnost podzákonným předpisem by měla úplně jinou kvalitu zásahu do základních práv než stávající biankošek udělený napadeným zákonem ministru zdravotnictví či několika očím veřejnosti skrytým expertům vytvářet plnou očkovací politiku našeho státu bez jakékoli demokratické a soudní kontroly. Jinak řečeno, nic nebrání zákonodárci, aby přijal takovou zákonnou úpravu, která stanoví pro standardní stav očkovací povinnost přímo v zákoně a pro mimořádné stavy umožní krátkodobě, v zákonných mezích, stanovit očkovací povinnost podzákonným předpisem. To, že tak zákonodárce neučinil, však neobstojí jako důvod pro stanovení všech důležitých aspektů očkovací povinnosti v podzákonných předpisech za všech okolností.
IV. Porušení principu proporcionality při stanovení povinnosti
15. I v případě, že by text aktuálně obsažený ve vyhlášce byl celý pojat do zákona, ani tehdy by nebyl ústavně konformní. Právo na nedotknutelnost osoby (fyzickou integritu) podle čl. 7 odst. 1 Listiny a čl. 8 Úmluvy není právem absolutním a lze do něj zasáhnout, avšak pouze přiměřeně ke sledovanému legitimnímu zájmu. Nález správně aplikuje pětistupňový test omezení základního práva, který vychází z judikatury ESLP i Ústavního soudu. Avšak v posledním kroku (poměřování protichůdných zájmů) opomíjí, že judikatura Ústavního soudu na rozdíl od ESLP má algoritmus tohoto kroku propracovaný. Je jím standardní test proporcionality. Nutnost zachování proporcionality při zásazích do základních práv vyplývá z ústavního pořádku (zejména čl. 4 Listiny) a byla již dostatečně vymezena judikaturou Ústavního soudu. Podle ní zásah do základního práva bude proporcionální sledovanému legitimnímu zájmu, pokud splní následující tři kritéria [viz nález sp. zn. Pl. ÚS 31/13 ze dne 10.VII.2014 (162/2014 Sb.), bod 41; nález sp. zn. Pl. ÚS 37/11 ze dne 30.VII.2013 (299/2013 Sb.), bod 59; nález sp. zn. Pl. ÚS 24/10 ze dne 22.III.2011 (N 52/60 SbNU 625; 94/2011 Sb.), bod 37; a řada dalších]:
(1) Opatření omezující základní právo je vůbec způsobilé dosáhnout sledovaného cíle (test vhodnosti).
(2) Sledovaného cíle není možno ve stejné nebo podobné míře dosáhnout jinými prostředky, které by méně zasahovaly do základního práva (test potřebnosti).
(3) Zásah je přiměřený, tedy závažnost zásahu do základního práva je v dané konkrétní situaci vyvážena významem sledovaného cíle, neboli oběť přinesená v podobě omezení základního práva se nesmí dostat do nepoměru s užitkem, který omezení přineslo (proporcionalita v užším smyslu).
16. Je nesporné, že plošné očkování proti závažným přenosným nemocem je důležité pro ochranu veřejného zdraví i pro ochranu práv druhých. Vysoká proočkovanost pomáhá vytvořit tzv. kolektivní imunitu, která chrání i osoby, které z vážných zdravotních důvodů nemohou být proti nemocem očkovány či z jiného důvodu jejich imunizace očkováním selhává. Potud tedy souhlasím s názorem většiny při aplikaci pětistupňového testu (body 74-77). V aplikaci testu proporcionality se však s názorem většiny z následujících důvodů nemohu ztotožnit.
17. V prvním kroku testu proporcionality, testu vhodnosti, s přihlédnutím k dostupným vědeckým informacím lze souhlasit, že povinné očkování proti závažným přenosným nemocem je opatřením, které je způsobilé ochránit veřejné zdraví a práva druhých.
18. Stávající právní úprava ovšem neobstojí v druhém kroku testu proporcionality, v testu potřebnosti, neboť cíle ochrany veřejného zdraví a práv druhých by mohlo být dosaženo ve velmi podobné či dokonce stejné míře i způsobem šetrnějším k základnímu právu na tělesnou integritu.
19. Stávající právní úprava i praxe neobstojí v testu potřebnosti z důvodu, že neurčuje pouze onemocnění, proti němuž musí být osoba očkována, ale i typ vakcíny, která k tomu musí být použita a dokonce i v jakých dávkách má být aplikována. Pod různými sankcemi je tedy předepsáno, jakou očkovací látku musí rodiče bezvýhradně akceptovat pro očkování svého dítěte. Přičemž pro ochranu veřejného zdraví rozhodně postačí, aby byla stanovena nemoc a věk dítěte, do kdy musí být dítě proti této nemoci očkováno, nikoli vyhláškou stanovená povinnost v jakých konkrétně časech a jakou kombinací vakcíny musí být děti očkovány. Jinak řečeno, alternativní řešení – možnost jednotlivé očkovací látky podávat samostatně podle individuálního harmonogramu vyhovujícího konkrétnímu dítěti – je schopno dosáhnout sledovaného cíle (ochrany veřejného zdraví a ochrany práv druhých) ve velmi podobné či dokonce stejné míře jako dosavadní řešení spočívající v očkování hexavakcínou v pevně stanovených termínech a zároveň je toto alternativní řešení šetrnější vůči dotčenému základnímu právu na nedotknutelnost osoby, jehož součástí je právo být podroben zdravotním úkonům jen se svým souhlasem. Šetrnost řešení by spočívalo v tom, že vedle jasně stanovené povinnosti by se zvolil takový způsob, který by zachoval v co nejširší možné míře právo rozhodovat o jednotlivých modalitách zásahu do tělesné integrity.
20. Obdobně výrobce v Česku běžně aplikované povinné hexavakcíny (Infanrix) sám uvádí, že je možno ji aplikovat buď ve třech dávkách a jedno přeočkování později, což je povinným schématem dle vyhlášky, nebo ve dvou dávkách a jedno přeočkování později. Obě schémata mají prakticky stejnou účinnost, což dokládají i data Evropské lékové agentury (orgán EU; viz https://www.ema.europa.eu/docs/en_GB/document_library/EPAR_-_Product_Information/human/000296/WC500032505.pdf, s. 7-8). Zachovat rodičům možnost zvolit si mezi dvěma modalitami způsobu aplikace hexavakcíny podle vlastního uvážení je k základnímu právu šetrnější a přitom sledovaného cíle je schopno dosáhnout ve stejné míře.
21. Již z těchto důvodů by měla být stávající právní úprava zrušena. Jelikož neobstojí už v druhém kroku testu proporcionality, není nutné přistupovat k třetímu kroku testu proporcionality. I po případném napravení těchto nedostatků v budoucnu by však byla stávající právní úprava protiústavní, protože by neobstála ani v třetím kroku testu proporcionality, testu poměřování. Zde je nutno rozhodnout, zda užitek pro veřejné zdraví a ochranu práv jiných převáží nad zásahem do práva jednotlivce. V dané konkrétní věci to znamená u každého jednotlivého onemocnění, u nějž je stanovena očkovací povinnost, zohlednit zejména následující otázky: jak je daná nemoc nebezpečná, jaké je riziko jejího výskytu bez existence povinného očkování, jak rychle a snadně se nemoc přenáší (toto je faktor s velkou váhou, pokud je sledovaný cíl ochrana veřejného zdraví a práv jiných), jaká je účinnost vakcín a jaké je riziko vakcín.
22. Stávající právní úprava je nicméně předně obecně neproporcionální tím, že na jedné straně stanoví povinnost podrobit se očkování z důvodu veřejného zájmu na ochraně veřejného zdraví, ale na druhou strany neobsahuje povinnost státu plně odpovídat za veškeré újmy na zdraví způsobené očkováním, které byl jednotlivec povinen strpět z důvodů veřejného zájmu. I očkování plně lege artis může mít v určitých případech velmi neblahý vliv na zdraví jednotlivců, kteří jej musí ze zákona strpět. Pak však musí být jasně stanoveno, že oběť ve prospěch veřejného zájmu, která prokáže spojitost mezi újmou a povinným očkováním, musí být odškodněna, a to ze zákona. Podle stávající právní úpravy však neodpovídá lékař ani výrobce vakcíny za důsledky lege artis provedeného očkování, nový občanský zákoník a zákon o zdravotnických službách správně omezil odpovědnost za lékařské úkony, při nichž škoda na zdraví vznikne z důvodů aplikace nějaké chemické látky, nicméně u negativních důsledků očkování jde o jakousi „expropriaci“ zdraví jednotlivce ve prospěch veřejného zájmu, která by měla být vždy plně odškodněna. Zahraniční úpravy tuto výslovnou odpovědnost za újmu upravují, standardní občanskoprávní náhrada škody totiž v těchto případech není použitelná, neboť újma ve výjimečných (ale experty připouštěných) případech vznikne i při zachování všech povinností, tudíž dojde k újmě, aniž by ji však způsobil jakýkoli protiprávní krok poskytovatele zdravotnické péče, výrobce vakcíny či státu. Například v USA zákon stanoví povinnost státu odškodnit za nežádoucí účinky vakcíny bez ohledu na zavinění a to i u očkování, která jsou pouze doporučována. Zákon dokonce uznává těžkosti s prokazováním příčinné souvislosti, a proto u stanovených účinků prokázání jejich příčinné souvislosti s očkováním nevyžaduje. Tabulka, která je součásti zákona, stanoví výčet nežádoucích účinků a doby od očkování, do kterých musí nastat. Za splnění těchto podmínek automaticky náleží odškodnění bez dalšího dokazování (viz 42 U.S. Code, Sec. 300aa-14). Obdobná legislativa a odškodňovací programy, byť v podrobnostech odlišné jsou vždy založeny na objektivní odpovědnosti, existují v desítkách dalších zemí, včetně těch, kde je očkování pouze dobrovolné (například Německo, Rakousko, Finsko, Švédsko, Norsko, Francie, Švýcarsko, Itálie, Slovinsko, Velká Británie atd.).
23. Nález tedy správně v bodě 87 dovozuje, že legislativa by měla zvážit doplnění právní regulace očkování o úpravu odpovědnosti státu za negativní následky očkování. Skutečnost, že stávající úprava toto odškodnění nezajišťuje, však nelze odbýt pouhým obiter dicto, neboť jde o integrální součást proporcionality úpravy očkování. Jinak řečeno, pokud má dítě podstoupit povinné očkování v zájmu společnosti, musí být v případě negativních zdravotních následků jeho oběť ve prospěch společnosti automaticky ze zákona kompenzována; jen tak je dodržena rovnováha mezi právem na tělesnou integritu na straně jedné a ochranou veřejného zdraví a ochranou práv druhých na straně druhé. Není-li zákonem jednoznačně zajištěné, že bude oběť negativních následků povinného očkování vždy odškodněna, pak je to ona, která musí nést
nadměrné (nepřiměřené) břemeno ve prospěch veřejného zdraví. To, že možnost domoci se v této situaci kompenzace je součástí posuzování přiměřenosti úpravy povinného očkování, připouští i judikatura ESLP (viz rozhodnutí Salvetti proti Itálii ze dne 9.VII.2002 č. 42197/98). Zároveň požadavek zákonného nároku na kompenzaci vyplývá z čl. 24 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, která je součástí ústavního pořádku [nález sp. zn. III. ÚS 449/06 ze dne 3.II.2011 (N 10/60 SbNU 97)], podle kterého osoba, která utrpěla újmu způsobenou zákrokem, má nárok na spravedlivou náhradu škody za podmínek a postupů stanovených zákonem. Důvěřuji české justici, že by snad našla i bez této výslovné zákonné úpravy nějakou cestu, jak by se poškození náhrady újmy dobrali, avšak stávající úprava (respektive absence této úpravy) staví osoby podléhající očkovací povinnosti do nepřijatelné právní pozice — dojde-li k nenapravitelnému zdravotnímu postižení očkovaného dítěte, může je čekat bez jasného výsledku mnoho let soudních pokusů.
24. Dále podotýkám, že v testu proporcionality je v případě povinného očkování vždy potřeba se velmi důkladně zabývat řádným odůvodněním výběru nemocí, proti nimž bude stanoveno povinné očkování. Již samotné mezinárodní srovnání prokazuje, že počet nemocí, proti nimž je očkování v České republice povinné, výrazně převyšuje počet nemocí, pro něž je určena potřeba očkování v jiných evropských zemích (výjimkou jsou některé státy na východ od nás). Test proporcionality je nutno provést u každé jednotlivé nemoci zvlášť, neboť povinnost očkování proti každé jednotlivé nemoci je samostatným zásahem do práva na nedotknutelnost osoby podle čl. 7 odst. 1
Listiny.
25. Jako příklad aplikace posledního kroku testu proporcionality lze uvést plošnou očkovací povinnost proti hepatitidě typu B, u které lze vážně pochybovat, že je přiměřená. Tato nemoc je totiž přenositelná pouze tělesnými tekutinami, tedy v praxi nejčastěji sexuálním stykem, či kontaminací krve, například skrze používání společných injekčních stříkaček u drogově závislých. Byť existuje teoretická možnost přenosu ze slin infikovaného jedince skrze silné kousnutí, jsou tyto případy velmi vzácné až ojedinělé (Hui, Alex Y. et al. Transmission of hepatitis B by human bite — Confirmation by detection of virus in saliva and full genome sequencing. Journal of Clinical Virology, Volume 33, Issue 3, 254–256). Její přenositelnost u malých dětí je tedy velmi omezená. Z toho důvodu plošné očkování již u batolat je schopno dosáhnout sledovaného cíle ochrany veřejného zdraví a ochrany práv druhých jen ve velmi omezené míře. Na druhé straně je nutno vzít v potaz nežádoucí účinky očkování proti hepatitidě B. Podle vědecké studie, kterou předkládají stěžovatelé v replice, statisticky každý rok v ČR očkování proti hepatitidě typu B může způsobit sedmi dětem závažné a doživotní postižení. Poměřování protichůdných zájmů tedy vyznívá spíše proti proporcionalitě povinného plošného očkování proti hepatitidě B.
26. Proto není s podivem, že než bylo povinné očkování proti této nemoci zavedeno, odborná analýza Státního zdravotního ústavu zavedení plošného povinného očkování nedoporučila. Z jakého důvodu byla tedy povinnost stanovena, nevíme, což je právě i důsledkem skutečnosti, že povinnost je stanovena pouze vyhláškou bez jakékoliv veřejné debaty v parlamentu, důvodových zpráv atd. Vláda ve svém vyjádření k ústavní stížnosti povinnost očkování proti hepatitidě B ospravedlňuje pouze tím, že v případě infekce malých dětí je riziko vážného průběhu nemoci mnohem vyšší. Tento argument však souvisí s ochranou veřejného zdraví pouze omezeně. Primárně se totiž týká ochrany individuálního zdraví nakažené osoby. Přitom pro ochranu veřejného zdraví je mnohem podstatnější otázka přenositelnosti nemoci. Za těchto okolností nelze dospět k závěru o proporcionalitě povinnosti očkování proti hepatitidě B. Přitom je samozřejmé, že opodstatněnost zásahu do základního práva a jeho přiměřenost musí prokázat ten, který do něj zasahuje, tedy v tomto případě ministerstvo zdravotnictví.
27. Závěrem je nutno zmínit, že jedním z povinných očkování je i očkování proti tetanu, které vůbec neohrožuje svou nakažlivostí od jednoho dítěte ostatní děti. U tohoto očkování tedy není ve hře ani zájem na ochraně veřejného zdraví, ani na ochraně práv druhých. Důvodem zavedení očkovací povinnosti v tomto případě je tedy zřejmě ochrana dětí před rozhodnutím rodičů. Dochází tím k zásahu do rodinných vztahů a rodičovských práv (čl. 8 Úmluvy a čl. 10 a 32 Listiny), aniž by to bylo předmětem politické deliberace v parlamentu a rozhodnutí — zda si politická většina v naší zemi myslí, že stát ví lépe, co je pro děti dobré, než jejich rodiče. Test proporcionality by pak v tomto případě musel být ještě o něco přísnější s přihlédnutím k tomu, že zde proti sobě stojí práva rodičů rozhodovat o svých dětech proti státem stanovenému a chráněnému právu dítěte (jehož ochrana i proti ostatním škodlivým rodičovským zásahům je ostatně zajištěna klasickými odpovědnostními nástroji veřejného i soukromého práva).
28. S politováním konstatuji, že většina v nálezu žádné výše uvedené úvahy o proporcionalitě současné úpravy očkovací povinnosti neprovedla. Poměřování protichůdných zájmů činěné v bodech 78-84 nálezu je velmi povrchní a fakticky žádný test proporcionality není proveden. Odůvodnění jen odkazuje na tři doporučení mezinárodních orgánů a statistiky poklesu nemocnosti u tří nemocí po zavedení plošného očkování. Statistiky jsou v analýze proporcionality jistě relevantní, avšak týkají se pouze tří nemocí z devíti a navíc dokazují pouze potencionální účinnost vakcinačních programů, což je však pouze jeden z faktorů v poměřování. K mezinárodním doporučením odkazovaným v odůvodnění v bodech 81-83 lze uvést, že ty se týkají pouze obecně vhodnosti očkovacích programů. Ani jeden z uvedených dokumentů však nedoporučuje, aby očkování bylo povinné, a už vůbec nedoporučuje, že má být povinné očkování proti devíti nemocem, jak je tomu v České republice. S ohledem na příklad hepatitidy B zmíněné výše lze také poznamenat, že očkování proti této nemoci žádný z těchto dokumentů ani nezmiňuje. Z těchto dokumentů tedy lze o proporcionalitě české úpravy povinného očkování dovodit pouze velmi málo, pokud vůbec něco.
29. Stále nelze opomenout, že v nyní posuzované věci jde o zásah do práva na nedotknutelnost osoby, což je, jak i nález nakonec konstatuje, jedno z předních základních lidských práv (bod 56). Jako takové musí mít mnohem rigoróznější ústavní přezkum, než jaký nalezneme v tomto nálezu.
V. Shrnutí
30. Současnou českou právní úpravu povinného očkování shledávám v rozporu se základním právem na nedotknutelnost osoby, neboť rozsah povinného očkování je zcela ponechán na vůli ministerstva zdravotnictví a není stanoven zákonem, jak vyžaduje Listina. Zároveň v současné době právní úprava ani nesplňuje požadavek přiměřenosti zásahu do základního práva, neboť sledovaného cíle (ochrany veřejného zdraví) by šlo dosáhnout ve stejné míře šetrnějšími prostředky, při kterých by výběr vakcíny a dávkování byl ponechán na samotných rodičích po konzultaci s lékaři; současná právní úprava neobsahuje objektivní odpovědnost státu za škodu na zdraví jedince, který se podrobil povinnému očkování; a nakonec výčet nemocí, proti kterým je povinné očkování stanoveno, je nadměrný, neboť u všech není tato povinnost dostatečně odůvodněna ochranou veřejného zdraví.
31. Bohužel v této věci většina Ústavního soudu spíše hodnotila kvalitu zdravotnické péče v České republice či soudila rodiče, kteří svou kritikou stávající očkovací povinnosti v České republice mohou vystavit riziku své či cizí děti, což však není úkol strážce ústavnosti. Ústavní soud tak podle mého názoru nedostál své povinnosti bez předsudků a z pohledu své odbornosti posoudit ústavní konformitu napadené právní úpravy jako ve všech ostatních případech.
V Brně dne 27.I.2015
Kateřina Šimáčková
